s1 : تحميل ملخص مميز للعلوم القانونية FSJES Marrakech | PDF

s1 : تحميل ملخص مميز للعلوم القانونية FSJES Marrakech | PDF

لتحميل الملخص : من هنا
نماذج امتحانات وحدة مدخل الى العلوم القانونية : من هنا

النظرية العامة للقانون

الفصل 1 : ماهية القانون

1- تعريفه : القانون هو مجموعة القواعد العامة و المجردة التي تهدف الى تنظيم سلوك الأفراد داخل المجتمع، و المقترنة بجزاء توقعه السلطة العامة جبرا على من يخالفها.

2- وظيفته :

- القانون وسيلة لإقرار الأمن و النظام في المجتمع.
- القانون أداة للتوفيق بين مصالح الأفراد الخاصة و المصلحة العامة.
- القانون أداة لتحقيق العدل والمساواة في المجتمع.
- القانون أداة لتحقيق الاستقرار الاجتماعي.
- القانون أداة للتقدم الاقتصادي والاجتماعي.

الفصل 2 : خصائص القاعدة القانونية

1- خصائص القاعدة القانونية :

• القاعدة القانونية قاعدة سلوك :  تنصب على السلوك الخارجي للإنسان، أي بعمله الظاهر و لا تعتد بالنوايا و المشاعر والأحاسيس
• القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية : القانون لا يوجد إلا حيث بوجد المجتمع.
• القاعدة القانونية عامة ومجردة : مجردة لكونها لا تخاطب شخصا معينا بذاته ولا واقعة معينة بذاتها إلا إذا توفرت
• القاعدة القانونية قاعدة ملزمة : مرتبطة بجزاء يوقع على كل من يخالفها من طرف السلطة العامة.
↲ جوهر الجزاء : كون الجزاء هو الوسيلة المادية التي تكفل احترام القاعدة القانونية وهو الأثر المترتب عن مخالفتها ويمثل بكل رد فعل يوقعه القانون على مخالفة أحكامه.
↲ صور الجزاء : قد نميز في صور الجزاء بين الجزاء المدني، الجزاء الجنائي و الجزاء الإداري :
الجزاء المدني : هو الجزاء الذي يترتب عن مخالفة القواعد القانونية التي تندرج ضمن القانون المدني و التي يترتب عن مخالفتها
خلل في الأوضاع و المراكز القانونية للأفراد ومن بين الجزاءات ذات الطبيعة المدنية (البطلان، الأبطال، التعويض عن الضرر،
الغرامة التمهيدية، الإكراه البدني،...)
الجزاء الجنائي : هو مجموع العقوبات أو العقوبة التي توقع على المخالف لأحكام القاعدة القانونية، وهذه العقوبات قد تكون
مالية كالغرامة، وقد تكون بدنية كالحبس و السجن و الإعدام وقد تكون معنوية كحل الشخص الاعتباري أو تعليق حکم، كما
قد تكون أصلية أو إضافية أو تدبيرا وقائيا.
الجزاء الإداري : هو الجزاء الذي يترتب عن مخالفة قواعد القانون الإداري قد يتمثل في حرمان الموظف المخالف من الترقية أو
القهقرة في الرتبة او الفصل عن العمل مع الحرمان من المعاش،...

2- تمييز القاعدة القانونية عن باقي القواعد الأخرى (قواعد السلوك الاجتماعي الأخرى) :

أ- القاعدة القانونية و قواعد العادات و المجاملات و التقاليد :
القاعدة القانونية تكون مقرونة بالجزاء المادي الذي توقعه السلطة العامة على كل من يخالفها، أما قواعد العادات و المجاملات و التقاليد فيكون الجزاء فيها معنوا يقتصر على استهجان واستنكار الناس للسلوك الخارج عن المألوف من العادات و التقاليد.
ب- القاعدة القانونية و قواعد الأخلاق :
القاعدة الأخلاقية تعنى بالمقاصد و النوايا وهي مثالية تنشد الفضيلة و الكمال في حين أن القاعدة القانونية تطال ما ظهر من الأفعال وتجسد على الغير بما یوجب تدخل القانون.
ج- القاعدة القانونية و القواعد الدينية :
تختلف القواعد الدينية عن القواعد القانونية من حيث المصدر ومن حيث الغاية و الجزاء، فمصدر القاعدة الدينية سماوي و القاعدة القانونية من وضع البشر، ومن حيث الغاية والجزاء فالقاعدة الدينية أعم وأشمل فهي تهدف الى ضبط علاقة الانسان بربه و علاقته بغيره و أما الجزاء في القاعدة الدينية فهو جزاء أخروي مؤجل و الجزاء في القاعدة القانونية جزاء مادي حالي توقعه السلطة العامة.

الفصل 3 : أنواع القاعدة القانونية و تقسيماتها

1- القواعد الموضوعية و القواعد الشكلية :

أ- القواعد الموضوعية :
يقصد بها القواعد القانونية التي تحدد الحقوق و تبين الالتزامات أو الواجبات (في المادة المدنية) او تبين الجرائم والعقوبات المقررة لها و المسؤولية الجنائية (في المادة الجنائية أو المادة العقاري...
⇦ أي أن القواعد الموضوعية تنظم الجانب المتعلق بالحقوق والواجبات دون الخوض في الإجراءات التي يجب اتباعها للحصول على تلك الحقوق او التحلل من تلك الالتزامات.
ب- القواعد الشكلية :
هي مجموع القواعد الإجرائية او المسطرية التي يجب اتباعها للحصول على الحقوق أو التحلل من الالتزامات او لنفي تهمة.
ج- القواعد المختلطة :
هي قواعد تجمع بين الجانب الموضوعي و الجانب الشكلي فهي تبين الحقوق و الالتزامات من جهة، ومن جهة أخرى تحدد ما يلزم اتباعه من إجراءات ومساطر متعلقة بهذه الحقوق و الالتزامات. (مثل بعض نصوص مدونة الأسرة)

2- القواعد الآمرة و القواعد المكملة :

أ- القواعد الآمرة :
هي القواعد التي لا يمكن لأطراف العلاقة القانونية الاتفاق على مخالفة ما تنص عليه أحكامها و ذلك لتعلقها بالنظام العام في المجتمع.
ب- القواعد المكملة :
هي القواعد التي يجوز للأفراد أن يتفقوا على ما يخالف حكمها و تلزمهم في حالة عدم انصراف ارادتهم الى مخالفتها
ج- معيار التفرقة و التمييز بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة :
المعيار اللفظي : يعتمد اللفظ وصياغة النص لمعرفة طبيعة القاعدة القانونية، فنميز القاعدة الآمرة ببعض العبارات مثل ( " عدم جواز مخالفة حكم القاعدة "، " كل ما من شأنه أن يخالف هذا القانون يعتبر باطلا "، " يعاقب عليه القانون "،...) و القاعدة المكملة بعبارات مثل ( " الاتفاق على مخالفة أحكامها "، " الاخذ بعكس ما تقضي به "،...).
المعيار الموضوعي أو المعنوي : هو المعيار الذي تكون فيه القاعدة آمرة أو مكملة من خلال ارتباطها أو عدم ارتباطها بالنظام العام و الآداب الحميدة و المصلحة العامة.

3- قواعد الشريعة العامة و القواعد الخاصة :

أ- قواعد الشريعة العامة :
هي تلك القواعد التي تعد الأساس القانوني الذي يرجع إليه عند غياب نصوص خاصة.
ب- القواعد الخاصة :
هي عبارة عن قواعد ينص عليها المشرع في قوانين أو نصوص خاصة شأن مدونة التجارة، مدونة الأسرة و مدونة الشغل و...
⇦ و إذا توفر نص خاص يستبعد النص العام و هذه العملية تسمى "تخصيص العام"

4- قواعد القانون العام و قواعد القانون الخاص :

أ- القانون العام :
هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقة بين الدول فيما بينها وبين الدولة و الأفراد، والتي تكون الدولة فيها باعتبارها المالكة للسلطة و السيادة. (بعض فروع القانون العام : القانون الدستوري - القانون الدولي العام - ...)
ب- القانون الخاص :
مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات ما بين الأفراد، أو بينهم وبين الدولة باعتبارها شخصا عاديا (شخص معنوي). (بعض فروع القانون الخاص : القانون التجاري - القانون البحري - القانون الجوي القانون الاجتماعي أو قانون الشغل - ...).

الفصل 4 : مصادر القاعدة القانونية و نطاق تطبيقها

|- المصادر الرسمية :

1- التشريع :

هو كل قاعدة مكتوبة تصدرها السلطات العامة في الدولة وفقا للقواعد الدستورية المطبقة في هذه الدولة، وينقسم التشريع الى ثلاث أنواع :
أ- الدستور كتشريع أساسي :
هو مجموع القواعد التي تنظم شكل الدولة ونظام الحكم وطبيعة العلاقة بين السلطات و اختصاصها و القواعد التي تضمن حقوق الأفراد وحرياتهم. ) يسن الدستور أو التشريع الأساسي في مختلف دول العالم عبر 4 طرق :
طرق غير ديمقراطية :
⇜ إما في شكل منحة من طرف الحاكم الى الشعب يتنازل بمقتضاه عن جزء من سلطته للأمة في صورة طرق غير ديمقراطية - عهود أو مواثيق.
⇜ إما في شكل تعاقد بين الحاكم و ممثلي الشعب و يعتبر هذا التعاقد بمثابة اعتراف للشعب کشربك في السيادة و في صياغة الدستور الذي لا يستطيع الحاکم سحبه إلا باتفاق الطرفين.
طرق ديمقراطية :
⇜ إما عن طريق الجمعية التأسيسية (السلطة التأسيسية التي يقوم الشعب بانتخاب ممثلين عنه فيها و تنولی الجمعية التأسيسية وضع الدستور و إقراره.
⇜ إما عن طريق الاستفتاء الدستوري حيث يقوم رئيس الدولة أو الحكومة أو الهيئة المنتخبة من طرف الشعب بإعداد وصياغة مشروع الدستور ثم عرضه على الشعب ليقول كلمته بالقبول أو بالرفض.
ب- التشريع العادي :
هو الذي تتولى سنه السلطة التشريعية في حدود اختصاصها المحدد في الدستور وهي بالمغرب " البرلمان " بمجلسه النواب و المستشارين على أنه يسمح للحكومة أو السلطة التنفيذية استثناء بسن التشريع و ذلك في حالتين هما :
• حالة الإذن : أي الحصول على إذن من البرلمان، أي تنازله المؤقت عن جزء محدد من صلاحياته في المجال التشريعي
و اسنادها للحكومة للتشريع فيها بواسطة تدابیر مراسیم.
• حالة الضرورة : وهي إعطاء الحكومة صلاحية التشريع بمراسيم قوانین لظروف استثنائية تقتضي التدخل بقصد
الحفاظ على كيان الدولة وسلامتها، وتتخذ هذه المراسيم من قبل السلطة التنفيذية بشرطين حددهما دستور 2011
في المادة 81 منه :
- اصدار مراسيم القوانين في الفترات الفاصلة بين دورتي البرلمان و بالاتفاق مع اللجان البرلمانية المختصة.
- أن يكون الاختصاص المراد التشريع فيه من اختصاص المؤسسة التشريعية.
ج- التشريع الفرعي أو النص التنظيمي:
هو الذي يعرف في بعض القوانين باللائحة أو التشريع اللائحي وهو أدنى درجات التشريع، تختص بإصداره السلطة التنظيمية أو السلطة التنفيذية بما منحها الدستور من اختصاص في ذلك و يشمل كل المواد التي تخرج عن مجال القانون كما حددها الفصل 71 من الدستور بالنسبة للمغرب و كما جاء كذلك في الفصل 72 من الدستور الذي نص على أنه "يختص المجال التنظيمي بالمواد التي لا يشملها اختصاص القانون."
ملاحظة :
يجب عدم الخاط بين النص التنظيمي Les reglements و القانون التنظيمي Loi organique فالأول يعني ما يصدر عن السلطة التنفيذية في اطار سلطتها التنظيمية و الثاني عبارة عن قوانين صادرة عن البرلمان و هي اسمى من النصوص التنظيمية درجة و أدنى من الدستور حيث توجد بالمرتبة الثانية بعده، و تكون مكملة للدستور ز مفسرة له.
د- سريان القانون و الرقابة على صحته :
• سريان القانون :
ليسري القانون عليه أن يمر من مرحلتين :
- المرحلة الأولى : أن يتم إصداره من قبل جلالة الملك، فطبقا للفصل 50 من الدستور الذي ينص على أنه "يصدر الملك الأمر بتنفيذ القانون خلال 30 يوما التالية لإحالته إلى الحكومة بعد تمام الموافقة عليه...".
- المرحلة الثانية : نشر القانون في الجريدة الرسمية التي تخصص لنشر القوانين و النصوص التنظيمية و العديد من المسائل ذات الطابع القانوني والهدف من النشر هو تمكين الناس من العلم بالقاعدة القانونية الجديدة حتى لا يحتج أحد بعدم علمه بها و كذلك تطبيقا للقاعدة القانونية (لا يعذر أحد بجهله للقانون).
• الرقابة على صحة القانون :
يتدرج التشريع ويخضع لتراتبية خاصة حيث نجد الدستور في القمة يليه التشريع العادي (أو القانون) و بعده التشريع الفرعي (أو النص التنظيمي) ويفرض هذا التدرج أن يخضع النص الأدني للنص الأعلى منه درجة، فلا يمكن أن يخالف القانون الدستور ولا يمكن للنص التنظيمي أن يخالف القانون ولكي يوافق القانون الدستور أو يلائم النص التنظيمي القانون لبد من مراقبة دستورية للقانون و كذلك مراقبة شرعية النصوص التنظيمية :
- مراقبة دستورية القوانين : في المغرب يعهد بالنظر في دستورية القوانين للمحكمة الدستورية حسب دستور 2011 و التي تتألف من 06 أعضاء يعينهم الملك لمدة 9 سنوات و 06 أعضاء يعين 03 منهم رئيس مجلس النواب و 03 يعينهم رئيس مجلس المستشارين لنفس المدة بعد استشارة الفرق، و يتم كل 3 سنوات تجدید ثلث كل فئة من أعضاء المحكمة الدستورية.
وتعتبر هذه المراقبة للقوانين التي تقوم بها المحكمة الدستورية "مراقبة قبلية" وقد أدخلت "المراقبة البعدية" لأول مرة في دستور 2011، والتي نص عليها الفصل 132 من الدستور كما يلي : " .. يمكن للملك، و كذا لكل من رئيس الحكومة، أو رئيس مجلس النواب، أو رئيس مجلس المستشارين، أو خمس أعضاء مجلس النواب، أو أربعين عضوا من أعضاء مجلس المستشارين، أن يحيلوا القوانين، قبل إصدار الأمر بتنفيذها، إلى المحكمة الدستورية، لتبت في مطابقتها للدستور...".
ملاحظة : الأمر بالتنفيذ يصدره الملك بعد موافقته على القانون و يسبق النشر في الجريدة الرسمية، أما الشروع في التطبيق يتجاوز مرحلة الإصدار و مرحلة النشر، أي أنه على عتبة الدخول حيز التطبيق.
•مراقبة شرعية النصوص التنظيمية :
في المغرب تختص المحاكم الإدارية التي تم احداثها سنة 1993 بمراقبة شرعية النصوص التنظيمية، وتتم هذه المراقبة بطريقتين :
- طريقة مباشرة : بواسطة دعوى يرفعها المعني بالأمر الى المحكمة قصد المطالبة بإلغاء ذلك النص التنظيمي.
- طريقة غير مباشرة : و التي تعرف بممارسة الدفع بعدم المشروعية، أي أن الشخص يكون مدعى عليه في الدعوى، فيدفع بعدم مشروعية النص مطالبا المحكمة الامتناع عن تطبيق ذلك النص عليه.
ملاحظة :
يتمثل الفرق بين الدعوى و الدفع بكون الأولى تؤدي إلى إلغاء مفعول ذلك النص و من جهة أخرى الى الغائه و رفع قوته بالنسبة للمدعي و للأغيار على حد سواء.
أما الدفع فلا يترتب عليه إلغاء النص المتعلق بالنزاع المعروض على المحكمة و لكن يمتنع القضاء عن تطبيق على النازلة فحسب، و هذا ما يجعل مفعوله مقتصرا على ذلك الشخص و تلك النازلة دون أن يتعداه إلى الغير.

2- العرف :

هو مجموعة القواعد القانونية التي تنشأ من اضطراد سلوك الناس في اتباعها زمنا طويلا مع اعتقادهم بإلزامها و بأن مخالفتها تستبع توقيع جزاء مادي..
أ- أركان العرف ومميزاته :
• أركان العرف :
- الركن المادي :
هو مجموع العادات و التقاليد والسلوكيات التي تحولت مع مرور الزمن بفضل تواترها و تكرار العمل بها إلى قواعد قانونية، و حتى يقوم الركن المادي للعرف لبد من توافر عدة شروط :
--القدم و الثبات : معناه أن يكون قد مر على اتباع العادة مدة من الزمن (لا يوجد معيار محدد لقياس قدم العادة) حققت من خلالها خاصية التداول بالاضطراد و التكرار على نحو يجعلها قاعدة مستقرة في الجماعة.
--العمومية : يجب أن تكون القاعدة العرفية عامة و مجردة تخاطب كافة الناس ويتحقق هذا الشرط حتى و لم يمتد نطاقه الى كافة إقليم الدولة واقتصر على إقليم دون الآخر فيسمى العرف المحلي.
--مطابقة العرف للنظام العام و الآداب : إن العرف لا يكتسب صفة القاعدة القانونية إلا إذا كان منسجما و متطابقا مع النظام العام و الآداب العامة، فالعرف المسيء مهما تكرر و تعمق في المجتمع لا يمكن أن يصبح قاعدة قانونية ملزمة
- الركن المعنوي :
الا يكفي اكتساب العرف لصفة القاعدة القانونية أن يقوم على الركن المادي بشروطه و لكن يتعين قيام الركن المعنوي بالامتثال للقاعدة العرفية تحت طائلة الجزاء. فالركن المعنوي هو من يميز القاعدة العرفية عن العادة الاجتماعية و العادة الاتفاقية.
• مميزات العرف عن العادة الاتفاقية :
- مفهوم العادة الاتفاقية :
مجرد واقعة مادية لا تلزم الأفراد إلا إذا اتفقوا عليها و انصرفت ارادتهم إلى التنفيذ بها، وتعتبر العادة الاتفاقية قاعدة عرفية ناقصة، حيث يتوافر فيها الركن المادي دون الركن المعنوي، ويمكن التمييز بين العرف والعادة الاتفاقية من ناحيتين :
--من ناحية التكوين : العرف يتوفر على رکنين، الركن المادي والركن المعنوي في حين أن العادة الاتفاقية تتوفر على الركن المادي فقط.
--من ناحية الأثر : إذا توفرت فب العرف أركانه المادية والمعنوية تولدت عنه قاعدة قانونية ملزمة أما العادة الاتفاقية فلا تعتبر قانونا ولا تلزم الناس إلا إذا اتفق الأفراد على اتباعه صراحة أو ضمنا.
- آثار و نتائج التمييز بين العرف و العادة الاتفاقية :
يترتب عن التمييز بين العرف والعادة الاتفاقية مجموعة من الأثار و النتائج منها :
--افتراض العلم بالقاعدة القانونية العرفية : يفترض العلم بالقاعدة القانونية العرفية كأي قاعدة قانونية أخرى تطبيقا لمبدأ "لا يعذر أحد بجهله للقانون" عكس العادة الاتفاقية التي تعتبر مجرد واقعة مادية لا يمكن تطبيقها إذا جهلها أحد المتعاقدين.
--تطبيق القاضي للعرف بصفة تلقائية : يمكن للقاضي تطبيق القاعدة العرفية من تلقاء نفسه دون أن يطلب أطراف النزاع ذلك كما لو كان بصدد تطبيق القاعدة القانونية. أما العادة الاتفاقية فلا يطبقها إلا إذا تمسك صاحب المصلحة و اثبت وجودها و حکمها و انصراف إرادة المتعاقدين الى الالتزام و التقيد بأحكامها، كما تأكد ذلك المادة 476 من قانون الالتزامات و العقود التي تنص على أنه : "يجب على من تمسك بالعادة أن يثبت وجودها و انصراف إرادة المتعاقدين - الصريحة أو الضمنية - إلى اتباع أحكامها."
--من حيث الخضوع لرقابة محكمة النقض : إن تناول القاعدة العرفية من طرف القاضي إما بالتطبيق أو التفسير يخضع لرقابة محكمة النقض بخلاف العادة الاتفاقية، فالقاضي لا يخضع في اثبات وجودها أو في تفسيرها وتطبيقها لرقابة محكمة النقض.
ب- دور العرف ومنزلته إلى جانب التشريع:
يعتبر العرف مصدر احتياطي رسمي للتشريع يطبق بوصفه قاعدة قانونية عرفية، كما يمكن أن يكون مكملا للتشريع أو مفسرا
• دور العرف :
- دور العرف في بعض فروع القانون العام :
لازالت معظم قواعد القانون الدولي العام ذات طبيعة عرفية داخل المنتظم الدولي بين الدول بعضها البعض أو في علاقتها مع المنظمات أو الهيئات الدولية.
- دور العرف في بعض فروع القانون الخاص و محدوديته :
يحتل القانون التجاري المرتبة الأولى من حيث الدور الذي يلعبه فيه العرف، فمعظم المعاملات التجارية و ما ينشأ بين التجار من عادات يقوم على أساسها عرف التعامل فيما بينهم، كما يجد العرف تطبيقا له في القانون البحري ومدونة الأسرة ويبقى دور العرف محدودا في نطاق القانون المدني ولا وجود له في نطاق القانون الجنائي لخضوع هذا الأخير لمبدأ " لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص ".

• منزلة العرف:
- العرف مکمل للتشريع :
يمكن للقاضي اللجوء للعرف إن افتقد النص التشريعي، ما لم يحدد له المشرع مرتبة أخرى، وعلى هذا الأساس يلعب العرف دور المكمل للتشريع لسد ما في التشريع من نقص في مختلف فروع القانون.
- العرف مساعد للتشريع و مکمل له :
و هذا العرف الذي يحيل عليه التشريع نفسه إما للاستعانة به على تفسير إرادة الأطراف المتعاقدة، و إما لإتمام اتفاقهم على مسألة لم يتم ادراجها حين التعاقد. (مثال : الفصلين 500 و 549 من ق.ا. ع)

3- الفقه الاسلامي (مبادئ الشريعة الإسلامية و قواعد الدين) :

تحتل قواعد الدين الإسلامي الرتبة الثالثة كمصدر من مصادر القانون في النظام القانوني المغربي الذي اعتمد قواعد الشريعة الإسلامية في كثير من الموضوعات وأحيانا تستمد بعض القوانين احكامها منه كما هو الحال بالنسبة للقانون المنظم للأملاك الوقفية بالمغرب و أيضا مدونة الأسرة التي نصت المادة 400 منها على أن : " كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي و الاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل و المساواة و المعاشرة بالمعروف." بل حتى القانون الجنائي يأخذ في بعض مقتضياته بروح الشريعة الإسلامية حينما نص الفصل 222 على أنه : " كل من عرف باعتناقه الدين الإسلامي، و تجاهر بالإفطار في نهار رمضان في مكان عمومي دون عذر شرعي يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر و غرامة من 12 درهم إلى 200 درهم."

|| - المصادر التفسيرية للقانون :

1- الفقه :

أ- تعريفه :
مجموعة الآراء القانونية الصادرة عن فقهاء القانون و هو يقوم على استنباط الأحكام من مصادرها بالطرق العلمية مع مناقشة هذه الأحكام ليتبين ما في القانون من نقص أو عيب.
ب- دوره وأهميته :
تعتبر آراء الفقهاء رافدا أساسيا لشرح و بیان معنى القوانين و الكشف عن أحكامها وشروط تطبيقها و أيضا تنقيحها و تطويرها من خلال مساهمتهم العلمية التي تهدف الى ابراز الثغرات الحاصلة على مستوى النص القانوني منذ بداية تشكيله كما هو الحال في مسودات مشاريع القوانين و النصوص المطروحة للنقاش و أيضا ما يلحق تطبيقه من عيب أو نقض.
ج- التطور التاريخي للفقه :
• في القانون الروماني : مر الفقه في القانون الروماني عبر مرحلتين :
- المرحلة الاولى : اقتصر فيها الفقه على نخبة رجال الدين حيث كانوا يستفتون في العديد من الأمور المتصلة بحياة
الافراد و علاقاتهم.
- المرحلة الثانية : و التي تم فيها تدوينه بالطرق العلمية و بالتالي أضحى مصدرا رسميا للقانون الروماني.
• في الشريعة الاسلامية :
 رغم أن المصادر الرئيسية للشريعة الإسلامية في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم هي القرآن والسنة، فإن العهود الإسلامية اللاحقة، انتجت مصادر أخرى وهي بالأساس الاجماع و القياس أي ما يعرف بالاجتهاد و باعتبار الفقه أحد مظاهر الاجتهاد و الذي لعب دورا مهما في حل المشاكل التي تعترض المسلمين و التي لم يكن نص عليها لا في القرآن ولا في السنة.

2- الاجتهاد القضائي :

أ- تعريفه : هو مجموعة القواعد الموضوعية التي تستنبط من الأحكام الصادرة عن المحاكم في كافة القضايا التي تتولى النظر فيها.
ب- أهميته :
للاجتهاد القضائي أهمية خاصة في تفسير القانون و تطبيقه، فالقاضي اذا وجد فراغ تشريعي فإنه لا يشرع و لكن يلتمس الحل القانوني في المصادر الرسمية الأخرى كالعرف و مبادئ الشريعة الإسلامية و عندما لا يجد فإنه يجتهد في إيجاد حل عادل و بذلك فإنه لا يخلق قاعدة قانونية ولكنه يخلق فقط حلا فرديا و الحكم الذي يصدره لا تكون له حجية إلا بالنسبة لهذا النزاع بالذات، ولكن مع هذا يمكن للاجتهاد القضائي ان يتمتع من الوجهة العلمية بقوة ملزمة لا تكاد تقل أهمية كما تتمتع به قواعد القانون الناشئة عن مصادره الرسمية.
ج- التطور التاريخي للاجتهاد القضائي :
• عند الرومان :
كان البريطور الروماني (المشرع الروماني) و الذي كان يطبق القانون المدني يضع القاعدة القانونية عن طريق المنشورات القضائية التي كانت تتميز بالإلزام اوقد ساعدت المنشورات البريطورية على إضفاء طابع التطور على القانون الروماني وقضت على جموده ثباته.
• في القانون الإنجليزي القديم :
 يعتبر القضاء في القانون الإنجليزي القديم هو المصدر الرسمي الرئيسي للقانون وقد مر القضاء الإنجليزي من 3 عهود :
- العهد الأول : يبتدأ من الفتح الروماندي في النصف الثاني من القرن 19م الى حين قيام "محاكم العدالة" في القرن 14م حيث تم تجميع جميع المحاكم في لندن بعد أن كانت محلية و موزعة و قد تميزت هذه الفترة بكون القضاء مصدرا رسميا للقانون الإنجليزي الى جانب العادات.
- العهد الثاني : من قيام "محاكم العدالة" في القرن 14م الى وقت توحيد "قانون العدالة و القانون العام" في نهاية القرن 19م، حيث قام مستشار الملك بإنشاء ديوان ينظر في مظالم و يخلص الناس من جمود "القانون العام" وبذلك اتسعت اختصاصات الديوان حتى اضحى محاكم تأخذ بالعدالة و تسمى تبعا لذلك "بقانون. العدالة".
- العهد الثالث : ويبتدئ من وقت توحيد "قانون العدالة و القانون العام" في نهاية القرن 19م الى حدود اليوم، حيث تم توحيد القانون العام بقانون العدالة و أصبح قانونا واحدا هو الأصل من صنع القضاء.
• في العصر الحديث :
لم يعد للقضاء في القوانين الحديثة ذلك الدور الهام الذي كان يضطلع به، فلم يعد مصدرا يلجأ اليه لتفسير النصوص القانونية الغامضة ، دون ان يتميز بأي صبغة الزامية و أصبحت الاتجاهات القضائية لا تلزم إلا الأطراف المحكوم عليهم و المقضي في نزاعهم، وليس على المحاكم أن تلتزم بذلك الحكم.

|||- نطاق تطبيق القاعدة القانونية :

1- تطبيق القاعدة القانونية من حيث الأشخاص و المكان :

أ- من حيث الاشخاص :
المبدأ العام للقاعدة القانونية بعد سنها و إصدارها ونشرها تصبح ملزمة لمن وجهت إليهم ولا يجوز لأي كان أن يدعي عدم علمه بها تطبيق للقاعدة القانونية التي تقول " لا يعذر أحد بجهله للقانون " و رغم انه يستحيل علم جميع أفراد المجتمع بالقاعدة القانونية الجديدة فإنه يؤاخذ لكونه يستند لوضع الغالب، وهو ما يحقق العدالة والمساواة بين الجميع.
ب- من حيث المكان :
⇦ يتنازع تطبيق القانون من حيث المكان مبدآن رئيسيان :
• مبدأ إقليمية القوانين :
أي تطبيق القانون على كافة الأشخاص المقيمين فوق إقليم الدولة ولو كانوا أجانب، ولا يطبق على من لا يوجد فوق اقليمها ولو كان يجمل جنسيتها.
• مبدأ شخصية القوانين:
أي تطبيق القانون على رعايا الدولة سواء كانوا فوق اقليمها أو خارجه، وعدم تطبيق قانونها على الأجانب ولو كانوا يقيمون فوق اقليمها.
⇦ من حيث سريان المبدئين :
-حيث يسري مبدأ إقليمية القوانين بشكل أساسي بالنسبة لفروع القانون العام القانون الدستوري، القانون الإداري والقانون المالي.
- يسري مبدأ شخصية القوانين على جميع فروع القانون الخاص شأن القانون المدني، قانون الأسرة، القانون الدولي الخاص، باستثناء القانون الجنائي الذي يطبق تطبيقا إقليميا ما لم ينص على خلاف ذلك (انظر من الفصل 704 الى 712 من قانون المسطرة الجنائية).
ملاحظة :
لا يطبق القانون المغربي على من يتمتعون بالحصانة الدبلوماسية من الأجانب، كالسفراء و القناصلة و أعضاء السلك الدبلوماسي، حيث يخضعون استثناء على مبدأ إقليمية القوانين لمبدأ شخصية القوانين حيث يطبق عليهم قانون بلدهم الأصلي و لو ارتكبوا أفعالا تعد في نظر القانون المغربي جرائم، و لو ارتكبت فوق اقليمه حتما.

2- تطبيق القاعدة القانونية من حيث الزمان :

أ- إلغاء القانون :
• القاعدة القانونية تبقى سارية المفعول من تاريخ دخولها حيز التطبيق الى حين إلغائها بقاعدة جديدة، إما بشكل صريح أو بصورة ضمنية، و السلطة التي تملك حق الإلغاء هي تلك التي سبق أن أنشأت القاعدة القانونية أو السلطة الأعلى منها درجة.
•  يقوم الغاء القانون على مبدأين اثنين :
- مبدأ تدرج التشريع و تراتبيته : فحسب تراتبية القوانين في القانون المغربي فالدستور هو اعلى قانون في البلاد ويمكنه أن يلغي القانون أو النص التنظيمي، كما أن القانون يمكنه أن يلغي النص التنظيمي، لكن هذا الأخير لا يمكنه أن يلغي الدستور أو ان يلغي القانون.
- مبدأ احترام توازي الشكليات : فالنص القانوني الصادر بظهير شريف لا يمكنه أن يلغي إلا بنفس الأداة و الوسيلة و هي الظهير، وما يصدر بالقانون لا يمكن أن يلغي إلا بقانون جديد او بنص دستوري أعلى منه، أما آن نتصور الغاء ما يصدر بقانون بواسطة مرسوم فغير ممكن الا في الحالات الاستثنائية التي ينص عليها الدستور. • الإلغاء الصريح و الإلغاء الضمني :
- الإلغاء الصريح : هو رفع القوة الملزمة عن القاعدة القانونية القديمة صراحة من قبل القاعدة الجديدة (أي أن المشرع يعمد في النص اللاحق الى التنصيص على الغاء احكام النص السابق).
- الإلغاء الضمني : هو الذي لا ينص فيه المشرع صراحة على الإلغاء، و انما ينظم من خلاله موضوعا، اما بطريقة جزئية أو بشكل كلي سبق أن نظمه قانون قديم، أو يضع قاعدة جديدة تتعارض مع القاعدة القديمة، و كما أشار الفصل 474 من ق.ل.ع فإن هذا الإلغاء لا يتحقق إلا اذا كان النص الجديد و النص القديم من نفس النوع و الطبيعة و الدرجة.
ب- تنازع القوانين في الزمان :
• مبدأ عدم رجعية القوانين :
يقصد بمبدأ عدم رجعية القوانين، ان القانون لا يسري على الوقائع و التصرفات التي نشأت وتمت في الماضي، وانما يقتصر على الحاضر والمستقبل.
وقد تطرقت نظريتين لمشكل تنازع القوانين في الزمان مقترحة الحلول التي تراها مناسبة لذلك، مرتكزة على مبدأ عدم رجعية القوانين على وجه الخصوص الى جانب مبدأ الأثر الفوري أو المباشر للقانون :
- النظرية التقليدية : تستند النظرية التقليدية على مبدأ عدم رجعية القوانين في حلها لمشكل تنازع القوانين في الزمان و ذلك بالارتكاز على معيار أساسي هو التمييز بين الحق المكتسب" و "مجرد أمل".
يستند قصور هذه النظرية في :
+ عدم دقة المعيار الذي ترتكز عليه التفرقة بين الحق المكتسب ومجرد أمل.
+ خلطها بين الأثر الرجعي و الأثر الفوري له.
مع ذلك فإن هذه النظرية أوردت عدة استثناءات منها :
+ النص الصريح على الرجعية : اذ يكون القاضي ملزما بتطبيق القانون والحالة هذه بأثر رجعي.
+ القوانين الجنائية الأصلح للمتهم : وذلك أن القانون الجنائي الذي جاء أصلح للمتهم اما بحذف العقوبة او بالتخفيض منها او بالتخفيض من حديها، يتعين ان يسري استثناء و بأثر رجعي ما دام لم يحقق المصلحة للمتهم.

+ القوانين التفسيرية : نظرا لأن القانون التفسيري مجرد جزء متمم للقانون المراد تفسيره، فإنه يسري من تاريخ صدور القانون الأصل و ليس من تاريخ صدوره هو، لأنه في هذه الحالة يقوم بتفسير القانون الذي كان محتاجا إلى تفسير، وهذا كما يقول بذلك أصحاب النظرية التقليدية يحق للقاضي تطبيقه على الماضي.
+ القوانين المتعلقة بالنظام العام و الآداب : حيث يجوز تطبيقها بأثر رجعي و على الحقوق المكتسبة ذاتها لأنه لا يعقل على حق مخالف للنظام العام و الآداب و لو اكتسب في ظل قانون سابق.
النظرية الحديثة :
تقوم هذه النظرية على التفرقة بين "الأثر الرجعي للقانون" و "اثره الفوري"، والأصل الذي تقوم عليه هذه النظرية هو النظر على ان القانون الجديد سيكون ذا اثر فوري يسري منذ نفاده و هو في ذات الوقت غير ذي اثر رجعي لا يتناول ما وقع قبل صدوره سواء كان لإعادة تنظيم الشروط اللازمة لصحة تصرف معين أو الغاء ما سبق أن ترتب من آثار على حق معين او
تعديله.
الوجه السلبي لهذه النظرية يقوم على أساس رفض رجعية القوانين الحكم المراكز والآثار القانونية التي نشأت في ظل القانون القديم و انتهت بتحقق جميع نتائجها، أما الآثار المستقبلية فالقانون الجديد يطبق عليها استنادا لمبدأ الأثر المباشر، لا على أساس كونه استثناء من مبدأ عدم الرجعية، فالاستثناء لا يكون إلا في حالة النص الصريح من قبل المشرع.
الوجه الإيجابي لهذه النظرية في جعل القانون الجديد حاكما بأثره المباشر منذ سريانه على كل ما يقع بعده سواء تعلق بتكوين مركز قانوني جديد أو انقضاء مركز قانوني سابق.
ملاحظة : يقصد بالمركز القانوني، المركز الذي يمثل الوضع القانوني الذي يكون فيه الشخص و من ذلك (مركز الزواج، مركز المالك، مركز المنتفع، مركز المدين، مركز الدائن،...)
⇦ استنتاج : يظهر عجز كل نظرية عن حل مشكل التنازع الزمني للقوانين، ولا شك أن الحل سيتشكل في اتجاه توفيقي يجمع تلك الآراء و يعرضها على تلك المسألة التي نحن بصددها.
• مبدأ الاثر الفوري أو المباشر للقانون :
يقصد بالأثر الفوري او المباشر للقانون، سربان القانون من تاريخ نفاده و دخوله حيز التنفيذ و هو بهذه الصورة يعتبر مكملا المبدأ عدم رجعية القوانين كما أن القانون الجديد يسري بالنسبة للحاضر والمستقبل وله دور أساسي في المحافظة على ما تم من وقائع وتصرفات في ظل القانون القديم.
⇦ على انه يمكن أحيانا السماح للقانون القديم بأن يسري ولو مع صدور قانون جديد وهذا ما يعرف في هذا المبدأ بالأثر المستمر للقانون القديم و يطبق هذا المبدأ بشكل خاص على المراكز العقدية" التي يغلب عليها الطابع الإداري ما دام أن العقد شريعة المتعاقدين و انه يتعين احترام اختيار أطراف العقد لأنهم ادرى بمصالحهم و فوائد استمرار القانون القديم على اتفاقهم.
⇦ مع ان النظرية الحديثة تميزت بدقتها في التفريق بين الأثر الرجعي و الأثر المباشر للقانون فإنها تعرضت لبعض الانتقادات خصوصا بالنسبة لتطبيق الأثر المستمر للقانون القديم و جعله مقتصرا على المراكز العقدية دون الأنظمة القانونية و كذلك بالنسبة للنظام العام الذي جعلته معيارا لتطبيق الأثر المباشر و الأثر المستمر للقانون القديم، حيث يكتنفه الغموض و عدم الوضوح.